가. 사건의 개요
청구인들은 서울 형사 지방법원 91고합1357 국가보안법위반 등 피고사건의 피고인으로서, 국가보안법 제6조 제1항, 제7조 제1항･제3항･제5항, 제8조 제1항 등이 각 헌법에 위반된다는 이유로 위 법원에 그 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 신청이 기각되자 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은, 구 국가보안법 제7조 제1항･제3항･제5항 및 제8조 제1항과 신 국가보안법 제4조 제1항 제2호 “나”목, 제6조 제1항, 제7조 제1항･제3항･제5항 및 제8조 제1항이 각 헌법에 위반되는지의 여부인바, 그 주요내용은 다음과 같다.
<국가보안법>
제4조(목적수행)
① 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한
때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다. 2. 형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지･수집･누설･전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다. 가. 군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 나. 가목 외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형･무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
제6조(잠입･탈출)
① 국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
제7조(찬양･고무 등)
① 국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양･고무･선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전･선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. ③ 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. ⑤ 제1항･제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서･도화 기타의 표현물을 제작･수입･복사･소지･운반･반포･판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.
제8조(회합･통신 등)
① 국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합･통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다
청구인들의 주장
(3) 북한을 반국가단체로 규정한 것은 위헌이다. 국가보안법은 북한을 “반국가단체”로 규정하고 북한과의 모든 접촉･연락･대화 등을 처벌하고 있는바, 이는 헌법 전문(前文)의 “항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써”라는 부분과 헌법 제5조 제1항, 제6조 제1항에서 천명한 국제평화주의에 위반되고, 또 헌법 전문의 “조국의 ⋯ 평화적 통일의 사명에 입각하여”라는 부분과 헌법 제4조, 제6조 제3항에서 천명한 평화통일의 원칙에도 위반된다. 더욱이 남･북한이 1991. 9. 17. 동시에 유엔(UN)에 가입하고, 남･북한의 정부당국자가 같은 해 12. 13. 소위 남북합의서(“남북사이의 화해와 불가침 및 교류･협력에 관한 합의서”)에 서명하여 이것이 발효된 이상 북한을 국가보안법상의 “반국가단체”로 볼 수 없게 되었으므로 북한이 반국가단체임을 전제로 제정된 국가보안법은 더 이상 효력을 유지할 수 없게 되었다.
(5) 위 조항들은 (한정위헌을 극복하고자) 그 구성요건으로 “국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 문구를 삽입하였으나, 위 헌법재판소의 결정은 위와 같이 “정을 안다”는 것을 요구하는 것이 아니라 “실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우”로 처벌을 축소･제한하자는 취지이므로, 개정된 위 조항들은 헌법재판소의 위 결정을 무시한 위헌규정들이다.
(6) 법 제4조 제1항 제2호 “나”목은, “가목 외의 국가기밀”이라는 불확정개념 내지 막연한 용어를 사용하여 그 의미를 추량(推量)할 수밖에 없도록 함으로써 처벌대상인 행위를 미리 고지하는 기능이 없으며, 그로 말미암아 법적용기관의 자의(恣意)를 허용할 위험성이 높으므로, 죄형법정주의의 내용인 “막연하므로 무효”라는 법리에 위배된다. 국가기밀의 보호 법리는 국가안전보장과 국민의 “알 권리”(언론･출판의 자유)와의 조화에서 찾아야 하고, 국가기밀의 유지를 위하여 국민의 “알 권리”를 제한함에 있어서는 국가안보의 가치와 “알 권리”의 가치를 비교형량하여 그 제한의 내용을 결정하여야 할 것인바, 그러기 위해서는 무엇보다도 “국가기밀”의 개념 그 자체가 명확하여야 한다. 그런데 위 조항은 그 내용이 막연함으로 인하여 결국 “국가기밀”이라는 개념의 외연을 무제한으로 확대시키는 결과를 초래함으로써, 언론･출판의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것일 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항에 규정된 과잉금지의 원칙에도 위배된다. (비례성의 원칙도 침해)
법원의 제청신청기각사유
(3) 국가보안법은 구법이건 신법이건 북한을 반국가단체로 직접 규정한 바 없으므로 남･북한간의 관계에 어떠한 변화가 있다는 사정만으로는, 북한이 국가보안법상의 “반국가단체”에 해당하느냐의 여부에 관한 사실인정 내지는 법해석론을 떠나, 국가보안법상의 위 법률조항들을 위헌이라고 볼 수는 없다. 남･북한의 유엔(UN)동시가입이 상호간에 국가승인의 효력을 발생시킨다고는 볼 수 없고 남북합의서의 서명과 발효로써 북한이 대남 적화혁명노선을 명백히 포기하였다고 볼 수도 없으므로, 헌법재판소가 한정합헌결정을 한 후에 그 논리적 근거로 제시한 사실에 근본적인 변화가 있었다고는 볼 수 없다.
(5) 법 제4조 제1항 제2호 “나”목의 “국가기밀”은 다른 나라에 알려지는 것이 대한민국에 불리한 모든 정보를 포괄하는 개념으로서 가장 넓은 의미의 국가기밀 개념인바, 현대 각국에 있어서의 첩보활동은 대상국의 전체적 잠재력을 체계적으로 탐색･파악함을 목표로 하며 그를 위하여 지속적으로 수많은 공개적･비공개적 사항이나 부수적 사항까지도 이를 수집하여 분석하고 이들을 종합함으로써 대상국의 다방면에 걸친 종합적인 실상을 파악하고 있다는 점, 북한은 대남 선전･선동 자료를 얻기 위해서뿐만 아니라 북한 공작원들의 거점 확보와 활동에 도움이 되는 각종 정보를 획득하기 위해서도 남한 내의 모든 세세한 정보까지 필요로 하고 있고 결국 대내외적인 모든 국면의 상황과 관계에 관한 정보 일체가 그들의 대남전략에 기여하게 된다는 점 등에 비추어 볼 때, 국가기밀의 개념을 위와 같이 넓게 파악할 필요가 있다. 한편, 위 조항이 “가목 외의 국가기밀”이라고 하여 소극적인 방식에 의한 포괄적인 표현방식을 쓰고 있는 것은 사실이나, 그 구성요건 상 행위주체를 “반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자”로 한정하고 있을 뿐만 아니라 행위태양의 점에서도 국가기밀의 탐지･ 수집･누설･전달 또는 중개 행위가 “반국가단체의 목적수행을 위한 행위”일 것을 요하는데다가, “국가기밀”의 개념에 관하여는 법원의 판례에 의하여 그 범위에 해당하는 것과 해당하지 않는 것을 구분할 수 있으므로, 동 조항의 목적과 연혁에 조화되는 해석을 한다면 규범수명자인 “반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자”가 무엇이 형벌에 의하여 금지되는지를 충분히 알 수 있도록 되어 있으므로 위 조항은 죄형법정주의에 위배되지 아니한다.
법무부장관 및 검찰총장의 의견
헌법재판소의 구법 제7조 제1항･제5항에 대한 한정합헌결정은 이 규정들의 내용에 관하여 위헌을 선언한 것이 아니고 합헌결정을 하면서 다만 그 규정들의 적용에 관하여 법 해석론으로 그 한계를 제시하고 있을 뿐이다. 이 사건에서 심판의 대상이 된 신법조항들은 구법에는 없던 “국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 요건을 추가하고 있을 뿐만 아니라 행위태양도 제한적으로 규정하고 있으므로 이 규정들이 헌법재판소의 위 한정합헌결정에 위반되는 위헌조항이라고 볼 수는 없다.
판단 : 북한의 반국가단체성
국가보안법은 구법이건 신법이건 모두 북한을 바로 “반국가단체”로 규정하고 있지는 아니하다(구법 제2조, 신법 제2조 참조). 따라서 국가보안법이 북한을 반국가단체로 규정하고 있음을 전제로 한 위헌주장은 형사절차상의 사실인정 내지 법적용의 문제를 헌법문제로 오해한 것이어서, 이러한 주장은 남･북한관계의 변화여부에 불구하고 이유 없는 것이다.
헌법의 전문과 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 법적 장치로서 남북교류협력에 관한 법률 등을 제정･시행하는 한편, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서 국가보안법을 제정･시행하고 있는 것으로서, 위 두 법률은 상호 그 입법목적과 규제대상을 달리하고 있는 것이므로 남북교류협력에 관한 법률 등이 공포･시행되었다 하여 국가보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고는 할 수 없다
국가의 존립･안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 국가보안법의 해석･적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다
판단 : 구법 제7조 제1항･제3항･제5항 및 제8조 제1항의 위헌 여부
우리 재판소는 이미 190. 4. 2. 선고 89헌가13 결정 등에서 구법 제7조 제1항 및 제5항의 위헌성에 관하여 그 견해를 밝힌 바 있는데, 그 요지는 다음과 같다. 우선 구법 제7조 제1항에는 “구성원”, “활동”, “동조”, “기타의 방법”, “이롭게 한” 등 다의적(多義的)이고 그 적용범위가 광범한 용어들이 있어, 이를 문언 그대로 해석･운영할 경우에는 헌법상의 언론･출판, 학문･예술의 자유를 침해할 개연성이 있고 또 법 운영 당국의 자의적(恣意的) 집행을 허용할 소지가 있어 법치주의에 반하고 죄형법정주의에 위배될 소지가 생기며, 나아가 우리 헌법이 천명한 평화적 통일지향의 규정과 양립하기 어려운 문제점 등이 생길 수 있다.
그러나 아직도 남북이 군사력으로 대치하고 있으며 긴장상태가 계속되고 있는 상황 하에서는 이 조항의 완전폐기에서 오는 국가적 불이익이 폐기함에서 오는 이익보다 이익형량 상 더 클 것이며, 국가의 존립･안전에 대한 침해나 민주체제전복을 부추기는 내용의 언동까지도 표현의 자유라는 이름으로 보호하는 것이 헌법이 아닐진대 여기에 합헌적이고 긍정적인 면도 간과할 수 없고, 문제의 소재가 법문의 다의성과 그 적용범위의 광범성에 있는 만큼 이를 헌법합치적으로 축소･제한하면 앞서 본 이 조항의 위헌성은 제거될 수 있다. 그렇다면 문리 해석상으로는 일응 이 조항에 해당하는 행위라 할지라도 그 가운데서 국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서에 무해(無害)한 행위는 처벌에서 제외하고 이에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우에만 이를 적용하도록 처벌범위를 축소 제한하는 경우에는 앞서 본 헌법규정들에 합치되는 합헌적 해석이 되고 그 위헌성이 제거되며, 이 조항을 그 요건으로 하고 있는 구법 제7조 제5항에 관하여서도 역시 그러하다는 견해로, 구법 제7조 제1항 및 제5항에 대하여 모두 한정합헌결정을 한 것이다.
북한의 반국가단체성이 소멸되었다거나 국가보안법의 필요성이 없어졌다고도 볼 수 없으므로 위와 같은 사정변경만으로는 우리 재판소가 위와 같이 한정합헌결정을 한 후에 그 결정의 논리적 내지 현실적 근거가 된 사실에 근본적인 변화가 있었다고 할 수 없고, 지금에 이르러 위와 달리 판단하여야 할 다른 사정변경이 있다고도 인정되지 아니한다.
그 적용범위를 축소 제한하는 경우에는, 청구인들 주장의 헌법규정들에 합치되는 합헌적 해석이 되고 그 위헌성이 제거된다. 그러므로 구법 제7조 제3항의 위헌 여부에 관하여서도 앞서 본 같은 조 제1항 및 제5항에 관한 우리 재판소의 견해를 그대로 인용할 수 있다.
구법 제8조 제1항의 구성요건 가운데 “이익이 된다는 정을 알면서”라는 부분은 지나치게 포괄적이고 그 적용범위가 광범하다. “국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 부분을 추가하고 또 신법 제1조 제2항에서 아래에서 보는 바와 같은 그 법의 해석준칙을 천명한 것에서도 뚜렷이 엿볼 수 있다. 따라서 이 조항의 위헌여부에 관하여서도 우리 재판소의 위 결정들의 취지를 그대로 원용할 수 있다고 보여지는 바, 이 조항 소정의 행위 가운데 국가의 존립･안전이나 그 헌법적 기반인 자유민주적 기본질서에 무해(無害)한 행위는 처벌에서 배제하고 이에 해악을 끼칠 명백한 위험이 있는 경우에만 이 조항을 적용하도록 그 적용범위를 축소제한하면 헌법합치적 해석이 되고 위와 같은 위헌성은 제거될 수 있다고 보여진다(신법 제1조 제2항, 제8조 제1항 참조).
신법 제6조 제1항, 제7조 제1항･제3항･제5항 및 제8조 제1항의 위헌 여부
구법 제7조 제1항의 가장 큰 위헌적 요소는 법문의 다의성과 적용범위의 광범성 때문에 이를 법문의 문리대로 해석하는 경우 행위자의 행위의 동기나 그 행위가 국가의 존립･안전이나 그 헌법적 기반인 자유민주적 기본질서에 미치는 영향 등을 불문하고 객관적으로 나타난 언행만을 형식논리의 잣대로 재어서 이 조항을 함부로 적용할 위험성이 있었기 때문인데, 신법 제7조 제1항에서는 “국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 이 법의 입법 목적(신･구법 제1조)을 일탈하는 확대 해석의 위험은 거의 제거되었다고 볼 수 있다. 신법 제7조 제1항의 “국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 구성요건 중 “자유민주적 기본질서”가 무엇을 말하는가에 관하여는 앞서 본 우리 재판소의 결정내용이나 학설･판례에 의하여 그 개념정립이 되어있고, “위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 부분도 우리 재판소의 위 결정들의 판시 취지에 따라 이를 합리적으로 해석한다면 개념의 불명확성은 제거될 수 있다. 이러한 관점에서 풀이하면, 신법 제7조 제1항은 그 소정의 행위가 국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질서에 해악(害惡)을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야
한다고 본다. 그리고 신법 제7조 제1항 후단에 새로이 신설된 “국가변란을 선전･선동한 자”라는 구성요건 중 “변란(變亂)”이라는 개념은 1948. 12. 1. 법률 제10호로 공포･ 시행되었던 구 국가보안법에서부터 계속 사용되어 온 용어이고 신법 제2조의 “반국가단체”의 정의규정에서도 사용되고 있는 용어로서 이미 판례에 의하여 그 개념이 상당한 정도로 정립되어 있어 개념의 불명확성은 제거되었다고 볼 수 있고, 또 신법 제7조 제1항에서도 “구성원”･“활동”･“동조” 등의 개념이 사용되고 있으나 구법 규정과는 달리 이들 개념은 모두 같은 항 앞머리의 “국가의 존립･안전이나 자유민주적 기본질
서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고 이 주관적 구성요건을 우리재판소의 위 견해와 같이 제한 해석한다면 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거된다.
다음으로, 신법 제7조 제3항 및 제5항에 관하여 보건대, (다 위헌적 부분이 제거되었다)
신법 제4조 제1항 제2호 “나”목의 위헌 여부
일반적으로 국가비밀법제(國家秘密法制)에 있어서 “비밀”의 실질적 요건으로는 “비공지성(非公知性)”과 실질비성(實質秘性)을 포함하는 의미의 “요비닉성(要秘匿性)”의 두 가지
한편, 이 점에 관하여 대법원의 판례는 일관하여, 신법 제4조 제1항 제2호 “나”목 소정의 “국가기밀”이라고 함은, 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익을 위하여 필요한 모든 정보자료로서, 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 않고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 널리 알려진 공지의 사항이라도 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 수도 있는 것이면 국가기밀에 속한다는 견해(대법원 193. 10. 8. 선고, 93도1951 판결 ; 194. 4. 15. 선고, 94도126 판결 ; 195. 7. 25. 선고, 95도148 판결 등 참조)를 표명하고 있는바, 신법 자체에 “국가기밀”의 개념에 관한 정의규정이 없어 대법원의 확립된 해석론(판례)이 법규적 기능을 하고 있으므로 이를 살펴보건대, 이러한 해석론은 “국가기밀”이라는 문언의 문의적 한계(文意的 限界)를 훨씬 벗어나고 “기밀”의 실질적 요건을 헐어버린 것으로서 그 적용범위가 지나치게 광범하고 모호하여, 법피적용자에게 무엇이 금지되고 처벌되는 행위인가에 관하여 명확한 예측가능성을 제공하는 기능을 하지 못할 뿐만 아니라 법적용 당국의 자의적인 법해석･적용을 초래할 우려가 있어 결국 죄형법정주의에 위배되므로 이를 헌법에 합치되도록 축소･제한하여 해석할 필요가 있다고 할 것이다.
민의 표현의 자유 내지 “알 권리”를 과도하게 제한하는 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 신법 제4조 제1항 제2호 “나”목은, 그 소정의 “군사상 기밀 또는 국가기밀” 을 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 사실, 물건 또는 지식이라고 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다. 다만, 범죄의 유형 및 그 경중(輕重)의 개별화･구체화･명확화라는 관점에서 볼 때에는 위 “나”목의 규정은 매우 소홀한 입법형태라는 비난을 면하기 어렵다. 이 점은 국내의 여타 국가기밀법제와 비교해 보거나 외국의 국가기밀법제와 비교해 보아도 명백하다. 입법자는 “국가안전의 완벽한 보호”를 목적으로 이러한 입법형태를 채택한 것으로 짐작되나, 바람직하지 못한 입법형태로서 조속히 개정되어야 할 것이다
조승형의 반대의견
제7조 1항 "구성원" "활동" "동조" 여전히 명확성의 원칙 위배됨
신법 규정에 “국가의 존립･ 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 확대해석의 위험이 거의 제거되었다고도 주장하나, 알고 있는 위태성이 명백하지도 않으며, 그 행위가 실질적으로 해악을 끼치지 아니하는 경우나, 반국가단체에 아무런 이득을 주지 못하는 경우에도, 위태롭게 할 수도 있다는 막연한 생각을 가지고 찬양･고무･선전 또는 동조하거나국가변란을 선전 선동만 하면, 처벌위험은 여전히 상존한다고 할 것이므로, 위 주관적 요건 이외에 “반국가단체를 위하여” 라는 주관적 요건과 “반국가단체에 실질적인 이득을 제공한 때”라는 객관적인 요건을 추가하지 않는 한 위 결정이 지적하는 위헌성을 모면하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 부분의 위 다수의견도 부당하다.
따라서 이 부분의 위 다수의견도 부당하다. 다. 따라서 위 신법조항들이 여전히 위헌성을 모면할 수 없고 위 종전결정(89헌가13 결정) 중 그 결정이 지적하고 있는, 헌법상의 언론･출판･학문･예술 및 양심의 자유를 위축시킬 염려, 형벌과잉을 초래할 염려, 국가안전보장이나 자유민주적 기본질서의 수호와는 관계가 없는 경우까지 확대 적용될 만큼 불투명하고 구체성이 결여되어 헌법 제37조 제2항의 한계를 넘은 제한인 점, 법 집행자에 의한 자의적 집행을 허용할 소지가 있는 점, 죄형법정주의에 위배된다는 취지의 종전 판시내용은 여전히 이 사건의 경우에도 타당하며 이에 반한 다수의견은 부당하다. 따라서 나는 위 신법조항들이 모두 헌법에 위반된다는 의견이므로 다수의견을 반대하는 것이다.